In ragione della grave emergenza epidemiologica (Coronavirus) che da diversi mesi ha colpito il ns. Paese (e non solo) e che ha comportato l’adozione di diverse misure restrittive da parte del Governo al fine di contenere il rischio di ulteriore diffusione del virus, diverse imprese/aziende hanno subito e stanno subendo un grave danno economico dovuto al periodo di limitazioni o addirittura di chiusura forzata.
Ne consegue che, al fine di scongiurare un inevitabile tracollo economico, dopo l’emergenza Coronavirus, diverse imprese hanno purtroppo intrapreso percorsi diretti alla cessione delle proprie aziende e/o di rami d’aziende.
Spesso si tratta di aziende/imprese (quelle cedenti) che hanno in essere uno o più contratti con le Pubbliche Amministrazioni.
Si tratta di imprese (che avevano già sottoscritto il relativo contratto di appalto a seguito dell’aggiudicazione del bando pubblico a cui avevano partecipato) che oggi, a causa del periodo di chiusura forzata e della contrazione economica, non sono più in grado di adempiere al contratto siglato e si vedono costrette a trovare delle soluzioni alternative (cessioni d’aziende, fusioni, ristrutturazioni societarie).
Ne deriva, pertanto, che il cessionario voglia essere garantito, in modo tale da poter subentrare a tutti gli effetti nei contratti d’appalto pubblici che il cedente abbia in essere e nel contempo lo stesso cedente voglia evitare problematiche con il cessionario e con la stazione appaltante in merito ai contratti pubblici già sottoscritti.
Tralasciando le questioni di natura strettamente civilistica relative al conferimento o alla cessazione d’azienda o ramo di essa, occorre esaminare la specifica normativa in materia di appalti pubblici nella fase esecutiva del contratto.
In merito al c.d. subentro nei contratti di appalto in essere (qualora sia già stato sottoscritto il contratto), ai sensi dell’art. 106, comma 1 lettera d punto 2) (relativo alle modifiche dei contratti) del D.lgs 50/2016 e sulla base della giurisprudenza formatasi in materia (Tar Sicilia, Sez. III, 19.11.2019 n. 02881; Consiglio di Stato, Sez. V, 23.11.2016 n. 4918) risulta legittimo il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente in caso di cessione di azienda/ristrutturazioni societarie, acquisizione, fusioni a condizione che la modifica soggettiva sia previamente comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti generali e speciali che necessariamente devono rimanere per l’intera durata del contratto.
La sopracitata giurisprudenza ha inteso salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese “nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale e si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici già stipulati”.
In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).
Ne consegue, quindi, che l’originario principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente sia stato temperato da una evoluzione interpretativa che ammette la possibilità di subentro di altro soggetto nella posizione di contraente nel caso di appalto pubblico nel caso di cessioni di azienda e trasformazioni di società, purché la cessione venga comunicata alla stazione appaltante e quest’ultima verifichi l’idoneità soggettiva del subentrante.
Per principio generale la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (vedasi: TAR Napoli, III, n. 7206/2018; Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).
Diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica affermati anche nell’ambito del diritto comunitario.
Si confida, pertanto, che detti principi continuino ad essere applicati soprattutto in un momento storico come quello che stiamo vivendo, di emergenza Coronavirus, ove necessariamente deve essere salvaguardata la libertà contrattuale delle imprese, che debbono poter procedere alle organizzazioni aziendali reputate opportune e necessarie (senza che ciò implichi conseguenze sui contratti pubblici in essere), onde evitare un tracollo finanziario definitivo.
Avv. Miretta MALANOT
